1. 헌재 6인 체제에서 절차 문제로 윤석열이 탄핵 안 될 수 있다.
- 6명으로 윤석열 대통령에 대한 탄핵심판 절차를 개시할 수 있나?
원칙적으로 헌법재판소법 제23조 ①항에 따라 재판부는 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리하므로 윤석열 대통령에 대한 탄핵심판 절차를 개시할 수 없다. 하지만 헌재는 2024년 10월 14일 탄핵으로 직무가 정지된 이진숙 방통위원장이 ‘재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다’는 헌재법 제23조 1항의 효력을 정지해달라며 낸 가처분신청을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. 따라서 이 조항의 효력은 이 위원장의 탄핵 심판 선고 때까지 정지되고 이 기간 동안 ‘6인 체제’로 위헌 심판도 가능하다.
문제는 이진숙 사건이 아닌 다른 사건에도 당연히 6인으로 헌법재판절차가 가능하냐이다. 현재로서는 헌법재판소의 입장은 가능하다고 보고 다른 사건도 진행하고 있다. 문제는 탄핵심판의 심리를 하더라도 선고는 불가능하다고 헌법재판소가 판단할 수 있다. 이 경우 헌재는 헌법재판관의 추가적인 임명을 기다려야 한다. 한덕수 권한대행이 임명하지 않을 경우 민주당이 임명할 것을 요구하는 권한쟁의심판을 제기할 수 있다.
- 6명으로 탄핵심판 절차를 개시하는 것에 대해 헌법재판소에 다툴 수 있나?
6명으로 재판을 하도록 하는 것은 피청구인 즉 윤석열 대통령의 신속한 재판을 받을 권리를 보호하기 위한 것이다. 따라서 국민의힘은 다툴 수 없고 윤석열 대통령만 다툴 수 있다. 문제는 6명으로 재판을 하는 것은 직무정지로 권한을 침해받고 있는 윤석열 대통령에게 신속한 재판을 보장하는 것이므로 윤석열 대통령이 6명으로 재판을 할 수 없다고 주장하는 것은 단순히 재판을 지연시킬 의도로 해석되므로 받아들일 수 없다.
또한 대통령 탄핵의 경우 정상적인 헌정을 신속하게 회복할 필요성이 있기 때문에 공익적 측면에서도 6명의 재판진행이 불가피하다. 만약 이 위원장에 대한 탄핵심판결정이 윤석열 탄핵심판 결정 이전에 나온다면 6인 체제가 가능한지에 대한 헌법재판소 판단이 다시 필요하다. 이때 윤석열 대통령이 효력정지신청을 하지 않아도 헌재가 직권으로 판단할 수 있다.
- 6명으로 윤석열 대통령을 탄핵할 수 있는가?
헌법 제113조 ①항에 따라 탄핵의 결정을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하므로 6명 전원이 찬성하면 탄핵할 수 있다. 문제는 윤석열 대통령이 자신에게 불리하다고 주장할 수 있는가이다. 이에 대해 헌법재판소는 박근혜 탄핵심판 결정 때 아래와 같이 결정했다.
다. 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정 가부
박근혜 대통령 측은 8인의 재판관이 결정을 하는 것은 피청구인의 ‘9인으로 구성된 재판부로부터 공정한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것이라고 주장한다. 그런데 탄핵의 결정을 하기 위해서는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하는데 결원 상태인 1인의 재판관은 사실상 탄핵에 찬성하지 않는 의견을 표명한 것과 같은 결과를 가져 오므로, 재판관 결원 상태가 오히려 피청구인에게 유리하게 작용할 것이라는 점에서 피청구인의 공정한 재판받을 권리가 침해된다고 보기도 어렵다.
- 6명 중 단 1명이라도 탄핵에 반대할 가능성이 있는가?
박근혜 탄핵심판 결정문에 따르면 재판관 시급하게 결정할 필요가 없는 사건이라면 재판관 공석 상황이 해소될 때까지 기다려 9인의 재판관이 결정하는 것이 바람직할 수 있다. 결정문에 따르면 대통령에 대한 탄핵소추가 의결되면 헌법 제65조 제3항에 따라 대통령의 권한행사가 정지된다. 대통령의 권한행사가 정지되고 대통령 권한대행이 행사할 수 있는 권한의 범위에 관하여 논쟁이 존재하는 현 상황은 심각한 헌정위기 상황이다. 새로운 헌법재판소장 임명을 기다리며 현재의 헌정위기 상황을 방치할 수 없는 현실적 제약을 감안하면 8인의 재판관으로 구성된 현 재판부가 이 사건 결정을 할 수밖에 없다.
문제는 8명일 때도 논란이 됐는데, 6명일 때는 더욱 문제가 된다는 점이다. 이 경우 6명으로 탄핵절차를 개시할 수 없다는 입장과 탄핵절차를 개시할 수 있지만 탄핵에는 반대한다는 입장이 나올 수 있다. 현재 헌재가 재판관회의를 통해 재판을 진행하고 있으므로 최소한 과반수이상은 탄핵절차를 진행하는 것에 동의한 것이다.
문제는 과반수에 밀린 헌법재판관 한두명이 탄핵결정에 있어 절차문제로 탄핵에 반대할 수 있다는 점이다. 즉 탄핵사유가 있다는 점에 동의해도 절차 문제로 반대할 수 있다. 이 경우 민주당 측은 권한쟁의심판을 통해 한덕수 권한대행이 헌법재판관을 임명하도록 해야 한다. 즉 윤석열과 국민의힘, 한덕수는 헌법재판관 임명에 반대하면서 이 점을 노리고 있다.
헌법재판관 6명 단 1명이라도 탄핵절차를 개시할 수 없다는 입장이 있다면 다수결로 심판을 개시해도 본안결정에서 윤석열은 탄핵되지 않는다. 그렇게 되면 헌법재판소가 먼저 대통령권한대행이 헌법재판관을 임명할 수 있다는 결정을 하고 권한대행이 임명해야 한다. 헌법재판소가 헌법재판관의 임명을 기다리면서 선고를 미룰 수 있지만 그렇지 않다면 탄핵은 기각된다. 헌법재판관이 임명된 이후 국회는 다시 200명 이상의 동의로 윤석열을 탄핵소추해야 한다. 이때 국민의힘 의원 일부가 협조한다는 보장이 없다.
2. 국회 몫의 헌법재판관을 권한대행이 임명할 수 없나?
헌법 제111조는 헌법재판관 9명을 대통령이 임명하도록 하되(2항) 국회가 선출한 3명과 대법원장이 지명한 3명을 임명하도록 하고 있다(3항). 따라서 대통령이 실질적인 임명권을 행사할 수 있는 재판관은 3명에 불과하다.
이 같은 헌법 규정에 따라 박근혜 대통령 탄핵 당시 대통령 권한을 대행하고 있는 황교안 총리가 대통령 몫인 박 전 소장의 후임을 임명하는 것은 불가능하다는 견해가 많았다. 대통령 권한대행이 행사할 수 있는 권한의 범위와 관련한 규정은 없지만 대체로 '현상유지'에 머물러야 한다고 보고 있기 때문이다. 대법원도 이 같은 해석에 따라 오는 27일 퇴임하는 이상훈(61·10기) 대법관 후임 인선절차를 중단했다.
헌법재판소는 박근혜대통령 탄핵심판 결정문에서 대통령권한대행이 헌법재판소 소장을 임명할 수 있는지에 대해 정당간에 논란이 있고 논란 때문에 임명절차가 진행되지 않는다고 밝혔다.
문제는 당시 헌법재판소장은 대통령이 지명한다는 점이다. 하지만 이번처럼 국회가 선출하거나 대법원장이 지명하는 헌법재판관의 경우에는 사정이 다르다는 견해가 많다. 대통령이 입법부와 사법부 몫인 헌법재판관 인선에 개입할 수 없고 임명장을 주는 정도에 그치기 때문이다.
박근혜 탄핵 당시 대법원장 몫의 헌법재판관의 임기가 끝나가자 황교안 직무대행이 헌법재판관을 임명할 수 있는지 논란이 됐다. 다수의 학자들은 이 경우 대통령의 몫과 달리 권한대행이 임명할 수 있다는 의견을 냈다.
당시 탄핵소추위원인 권성동 국회 법제사법위원장은 임명할 수 있다고 봤다. 반면 법사위 더불어민주당 간사인 박범계 의원은 탄핵결정을 (이정미 재판관이 퇴임하는) 3월 13일 이후로 미루려는 계획에 근거를 제공할 수도 있다"는 이유로 이 재판관 후임 인선에 반대했다.
또한 대통령이 아예 존재하지 않는 궐위의 경우 대통령의 모든 권한을 직무대행이 행사할 수 있지만, 일시적인 사고인 경우 할 수 없다는 의견도 존재한다. 이 의견에 따르면 탄핵결정이 없는 동안에는 권한대행은 헌법재판관을 임명할 수 없다.
3. 권한대행을 탄핵하는데, 재적 2/3가 필요하나
공직자의 지위는 신분상의 지위와 권한상의 지위가 있다. 대통령 권한대행이 대통령의 신분을 지니는 것이 아니라 단지 권한만을 가질 뿐이다. 대통령으로서 국민이 선출하는 민주적 정당성이 없다. 더구나 지금처럼 대통령이 비록 사고이지만 존재하는 경우 한덕수를 대통령의 월급을 주는 등 신분상 대통령으로 대우할 수 없다. 두명의 대통령이 불가능하기 때문이다.
반면 대통령의 직무를 정지한다는 측면에서 대통령이나 대통령 권한대행을 탄핵할 때 모두 재적 2/3의 동의가 필요하다는 입장도 있다.
대통령 자체가 존재하지 않는 궐위의 경우 실제로 대통령이 아니기 때문에 총리로서 재적과반수로 탄핵소추할 수 있다고 볼 수 있다. 즉 대통령이 궐위된 경우는 직무대행이 신분상으로 대통령이 된다는 것이다.
또한 국무총리 당시의 사유일 경우 재적과반수로 탄핵소추하지만 직무대행의 경우 재적 2/3가 필요하다는 입장이 있다.
민주당이 재적과반수로 한덕수를 탄핵하면 일차적 판단권한은 국회에 있기 때문에 일단 한덕수 직무대행의 권한은 정지되고 한덕수가 이를 다투고 싶으면 헌법재판소에 권한쟁의심판을 하면 된다.
만약 한덕수가 탄핵소추결정에 따르지 않으면 이는 국회법 위반이고 그 자체로 탄핵사유이다. 이 경우 국회 즉 국회의장이 재적과반수로 직무대행을 탄핵소추할 수 있다는 권한쟁의심판을 제기해야 한다.
4. 권한쟁의심판은 6명으로 개시할 수 있나?
권한쟁의심판은 대통령권한대행을 재적 과반수로 탄핵할 수 있냐의 문제와 권한대행이 헌법재판관을 임명할 수 있냐의 문제로 제기될 수 있다. 한덕수 직무대행이 사임하지도 않고 헌법재판관을 임명하지도 않으면 민주당이 두 건에 대해 권한쟁의심판을 제기할 수 있다.n
박근혜 탄핵결정문에 따르면 현실적으로는 재판관의 공무상 출장이나 질병 또는 재판관 퇴직 이후 후임 재판관 임명까지 사이의 공백 등 다양한 사유로 일부 재판관이 재판에 참여할 수 없는 경우가 발생할 수밖에 없다. 이럴 때마다 헌법재판을 할 수 없다고 한다면 헌법재판소의 헌법 수호 기능에 심각한 제약이 따르게 된다. 즉 헌법재판에 반드시 9명이 필요한 것은 아니다.
문제는 헌법재판소법 제23조에 7명 이상으로 심리를 개시하도록 하고 있다는 점이다. 현재로서는 다른 사건에도 이 조항이 이진숙 사건이 종결될 때가지 효력이 정지돼 있다. 따라서 현재까지 헌법재판관 과반수이상이 동의하고 있으므로 권한쟁의심판 절차를 개시하는 것에는 문제가 없다. 만약 권한쟁의심판에 이 조항이 여전히 진행돼야 한다는 소수의견이 있다면 다수결 때문에 권한쟁의심판이 진행되도 본안에서 반대할 수 있다. 또한 권한쟁의심판 절차는 개시되도 선고를 할 수 없다는 입장이 있을 수 있다.
다만 권한쟁의심판은 6명 중 4명이 과반수이므로 다수결로 결정한다. 따라서 탄핵과 달리 권한쟁의심판에서 상대적으로 국민의힘이나 윤석열, 한덕수가 불리하다.
5. 윤석열 탄핵은 이재명 대표의 유죄판결 확정 때까지 연기될 수 있다.
현재 쟁점은 윤석열 탄핵심판, 한덕수에 대한 탄핵소추 요건, 권한대행의 헌법재판관 임명 의무 등이다. 이 세가지 모두 헌법재판소에 제기될 경우 헌법재판소는 모두 동시에 심리하지만 윤석열 탄핵심판은 가장 나중에 결정할 것으로 보인다.
만약 탄핵심판 심리 중에 대통령권한 대행이 헌법재판관을 임명해야 한다는 권한쟁의심판이 제기되면 탄핵심판 절차를 중단하고 먼저 권한쟁의심판을 결정할 수 있다는 것이다.
민주당으로선 재적과반수로 한덕수를 탄핵소추할 수 있다는 점과 헌법재판관을 임명할 의무가 있다는 점에 먼저 권한쟁의심판을 할 필요가 있다. 한덕수에 대한 탄핵소추가 과반수로 불가능하다는 헌법재판소의 결정이 나와도 헌법재판관을 임명해야 한다는 결정이 나올 수 있다. 이 경우 한덕수는 거부권을 행사할 수 없으므로 헌법재판관을 임명해야 한다.
국회 몫의 헌법재판관이 임명된다고 해도 탄핵심판이 지연되면서 대통령 몫의 재판관 3명이 임기가 만료되는 4월까지 결론을 못 낼 수 있다. 이 경우 다시 헌법재판관 임명절차를 밟은 후 탄핵심판결정을 하게 된다.
4월 이후에는 대통령 몫의 헌법재판관을 권한대행이 임명할 수 있는지 논란이 된다. 이 경우 국회 몫보다 더 논쟁이 되므로 다시 권한쟁의심판이 제기될 수 있다. 그러면 탄핵심판이 또 지연되는 반면 이재명 대표에 대한 재판은 반대로 계속 진행된다.